「時効をめぐる問題についての最高裁平成23年4月22日判決 1」で記載した，時効にかかることを防ぐ方法の②不法行為責任ではなく，時効期間が10年の債務不履行責任を追及する方法に限界があることを示したのは，
　契約の一方当事者は，契約締結に先立ち，信義則上の説明義務に違反して，契約締結の可否に関する判断に影響を及ぼすべき情報を相手方に提供しなかった場合であっても，相手方が契約締結により被った損害につき債務不履行責任を負わないという事例についての，最高裁第二小法廷平成23年4月22日判決です。
　判決の全文については，「最高裁第二小法廷判決（平成20年(受)1940）」 をご参照ください。

　上記最高裁判決は，次のように述べています。
「契約の一方当事者が，当該契約の締結に先立ち，信義則上の説明義務に違反して，当該契約を締結するか否かに関する判断に影響を及ぼすべき情報を相手方に提供しなかった場合には，上記一方当事者は，相手方が当該契約を締結したことにより被った損害につき，不法行為による賠償責任を負うことがあるのは格別，当該契約上の債務の不履行による賠償責任を負うことはないというべきである。
　
　なぜなら，上記のように，一方当事者が信義則上の説明義務に違反したために，相手方が本来であれば締結しなかったはずの契約を締結するに至り，損害を被った場合には，後に締結された契約は，上記説明義務の違反によって生じた結果と位置付けられるのであって，上記説明義務をもって上記契約に基づいて生じた義務であるということは，それを契約上の本来的な債務というか付随義務というかにかかわらず，一種の背理であるといわざるを得ないからである。
　契約締結の準備段階においても，信義則が当事者間の法律関係を規律し，信義則上の義務が発生するからといって，その義務が当然にその後に締結された契約に基づくものであるということにならないことはいうまでもない。
　このように解すると，上記のような場合の損害賠償請求権は不法行為により発生したものであるから，これには民法724条前段所定の3年の消滅時効が適用されることになるが，上記の消滅時効の制度趣旨や同条前段の起算点の定めに鑑みると，このことにより被害者の権利救済が不当に妨げられることにはならないものというべきである。」

　本来なされるべき説明を受けなかったために契約を締結してしまった場合には，その説明を受けていれば契約を締結しない以上，契約を前提とする債務不履行責任の追及はできないという理屈のようです。
　不法行為責任の追及しか認められないとなり，かつ同じ日の最高裁判決で①の論点でも時効の起算点をあまり緩やかに解していないことからすると，最高裁の見解と異なり，「被害者の権利救済が不当に妨げられる」ことになりはしないかと心配になります。

　裁判官千葉勝美の補足意見が，上記の理屈について次のとおり詳しく述べています。
「私は，法廷意見が，本件説明義務違反が債務不履行責任を構成せず，その結果，これにより発生した損害賠償請求権について民法724条前段が適用されるとした点について，次のとおり補足しておきたい。

　本件において，上告人が被上告人らに対し出資契約の締結を勧誘する際に負っているとされた説明義務に違反した点については，契約成立に先立つ交渉段階・準備段階のものであって，講学上，契約締結上の過失の一類型とされるものである。
　民法には，契約準備段階における当事者の義務を規定したものはないが，契約交渉に入った者同士の間では，誠実に交渉を行い，一定の場合には重要な情報を相手に提供すべき信義則上の義務を負い，これに違反した場合には，それにより相手方が被った損害を賠償すべき義務があると考えるが，この義務は，あくまでも契約交渉に入ったこと自体を発生の根拠として捉えるものであり，その後に締結された契約そのものから生ずるものではなく，契約上の債務不履行と捉えることはそもそも理論的に無理があるといわなければならない。
　講学上，契約締結上の過失を債務不履行責任として捉える考え方は，ドイツにおいて，過失ある錯誤者が契約の無効を主張することによって損害を受けた相手方を救済する法理として始まったとされているが，これは，不法行為の成立要件が厳格であるドイツにおいて，被害者の救済のため，契約責任の拡張を模索して生み出されたという経緯等に由来する面があろう。

　有力な学説には，事実上契約によって結合された当事者間の関係は，何ら特別な関係のない者の間の責任（不法行為上の責任）以上の責任を生ずるとすることが信義則の要求するところであるとし，本件のように，契約は効力が生じたが，契約締結以前の準備段階における事由によって他方が損失を被った場合にも，「契約締結のための準備段階における過失」を契約上の責任として扱う場合の一つに挙げ，その具体例として，①素人が銀行に対して相談や問い合わせをした上で一定の契約を締結した場合に，その相談や問い合わせに対する銀行の指示に誤りがあって，顧客が損害を被ったときや，②電気器具販売業者が顧客に使用方法の指示を誤って，後でその品物を買った買主が損害を被ったときについて，契約における信義則を理由として損害賠償を認めるべきであるとするものがある（我妻榮「債権各論上巻」38頁参照）。
　このような適切な指示をすべき義務の具体例は，契約締結の準備段階に入った者として当然負うべきものであるとして挙げられているものであるが，私としては，これらは，締結された契約自体に付随する義務とみることもできるものであると考える。
　そのような前提に立てば，上記の学説も，契約締結の準備段階を経て契約関係に入った以上，契約締結の前後を問うことなく，これらを契約上の付随義務として取り込み，その違反として扱うべきであるという趣旨と理解することができ，この考え方は十分首肯できるところである。

　そもそも，このように例示された上記の指示義務は，その違反がたまたま契約締結前に生じたものではあるが，本来，契約関係における当事者の義務（付随義務）といえるものである。
　また，その義務の内容も，類型的なものであり，契約の内容・趣旨から明らかなものといえよう。
　したがって，これを，その後契約関係に入った以上，契約上の義務として取り込むことは十分可能である。
　しかしながら，本件のような説明義務は，そもそも契約関係に入るか否かの判断をする際に問題になるものであり，契約締結前に限ってその存否，違反の有無が問題になるものである。
　加えて，そのような説明義務の存否，内容，程度等は，当事者の立場や状況，交渉の経緯等の具体的な事情を前提にした上で，信義則により決められるものであって，個別的，非類型的なものであり，契約の付随義務として内容が一義的に明らかになっているようなものではなく，通常の契約上の義務とは異なる面もある。

　以上によれば，本件のような説明義務違反については，契約上の義務（付随義務）の違反として扱い，債務不履行責任についての消滅時効の規定の適用を認めることはできないというべきである。

　もっとも，このような契約締結の準備段階の当事者の信義則上の義務を一つの法領域として扱い，その発生要件，内容等を明確にした上で，契約法理に準ずるような法規制を創設することはあり得るところであり，むしろその方が当事者の予見可能性が高まる等の観点から好ましいという考えもあろうが，それはあくまでも立法政策の問題であって，現行法制を前提にした解釈論の域を超えるものである。」

　司法試験の勉強をしていたころは，上記最高裁判決の事例なら当然に債務不履行責任を追及できるというように教わった（少なくともそのように理解していました。）ので，この最高裁判決の法廷意見と補足意見には驚きました。
　しかし，最高裁にいう「有力な学説」として挙げられるのがいまだに我妻先生の著作なのですね。
　私が司法試験の勉強をしていたときに一番読んでいた民法の基本書は我妻先生の孫弟子にあたる先生のものでしたが・・・
　我妻先生の著作の影響力の大きさというものは，私も司法修習生になってから少しわかるようになりましたが，私が生まれる前に亡くなられた先生の著作がいまだに引用されるという状況で，本当に最高裁においては時代に適合した解釈がなされているのか若干不安になります。